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20 de Outubro de 2019

Principais Elementos do Ato Institucional nº 5 e Seus Efeitos em Liberdades Políticas, Garantias Individuais, Direitos Fundamentais e Pacto Federativo Brasileiro:

Uma Sobrevida do Positivismo no Pós-Guerra

Fábio Loureiro da Silva Rocha , Advogado
há 3 meses

RESUMO

Em 13 de dezembro de 1968, o Brasil realizou uma mudança na legislação por meio de um dos atos mais restritivos que qualquer estado democrático pode experimentar: o Ato Institucional nº 5 (AI-5). Após cinquenta anos da medida, as redes sociais deram voz a revisionistas informais que contestam até mesmo o período ditatorial brasileiro. O revisionismo histórico proposto acaba por acentuar a discussão entre lados políticos opostos. Diante disto, identificar a real situação brasileira a partir de 1968 em relação a liberdades políticas, garantias individuais, direitos fundamentais, e o federalismo no Brasil, ainda se mostra como relevante exercício em 2019. Neste contexto, sob a análise interpretativa e filosófica do Direito, o AI-5 é um objeto de estudo de suma importância para entendermos a conjuntura brasileira a partir dos anos 60. O objetivo do presente artigo é expor os principais elementos do ato e sua relação com a ordem jurídica nacional com enfoque doutrinário, especificamente sobre o Positivismo Jurídico, o Jusnaturalismo e o Pós-Positivismo ao final da II Guerra Mundial.

Palavras-chave: Ato Institucional nº 5. Constituição Federal. 1967. Pacto Federativo. Positivismo Jurídico.

ABSTRACT

On December 13th, 1968, Brazil released a modification in its legislation trough out one of the most restrictive acts which any democratic state can experience: The Institutional Act nº 5 (AI-5). After fifty years, the social medias provided a voice to informal revisionists who raised against even the Brazilian dictatorial period. This historical revisionism ends up accenting the discussion between opposite political sides. Then, to identify the real Brazilian situation from 1968 related to political liberties, fundamental rights, individual guarantees, and the federalism In Brazil, is still a relevant exercise in 2019. In this context, by an interpretative and philosophic Law’s analysis, the AI-5 is a very important object of study to understand the Brazilian’s from 60’s. The aim of this article is to expose the main elements of the act and its relation to national juridical order with doctrinal approach, specifically about Positivism, Jusnaturalism and Post-Positivism at the end of II World War.

Keywords: Institutional Act nº 5. 1968. Federal Constitution. 1967. Federative Pact. Juridical Positivism.

INTRODUÇÃO

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), além de um marco histórico do direito nacional, simboliza uma ruptura com práticas institucionais autoritárias que permearam o período do regime militar entre 1964 e 1985. Ao discursar sobre a Carta Magna em tom otimista, Ulysses Guimarães[1] não o fez por acaso, pois naquele momento emergia-se da Assembleia Constituinte de 1987 um texto normativo que proporcionou esperança aos brasileiros, principalmente no tocante ao exercício de direitos e garantias outrora suprimidos. O Brasil projetava-se ao futuro com uma nova ordem constitucional permeada por inúmeras normas de cunho programático e em busca de maior efetividade na prestação de direitos fundamentais por parte do Estado, respeitando-se, sobretudo, a dignidade da pessoa humana.

Pouco mais de trinta anos da promulgação da Carta Magna, o Brasil passa por um momento político conturbado: um recente processo de impeachment, polarização política, atentados a políticos, corrupção endêmica e uma quebra de paradigmas de toda ordem junto às redes sociais. Esta última tem sido ferramenta para discussões populares em torno de pontos de nossa história considerados como incontroversos, ao menos no meio acadêmico. Aliás, contesta-se a própria História enquanto ciência.

Em 2019, podemos encontrar grupos no Facebook com as seguintes denominações: “Intervenção Militar Agora[2]”; “Intervenção Militar Não é Opção, é a Solução[3]”; “Intervenção Militar no Brasil.[4] Estas comunidades reúnem milhares de pessoas em prol da Intervenção Militar como forma de combate a problemas nacionais, como é o caso da corrupção.

Neste sentido, outro ponto de discussão popular atual gira em torno da existência, ou não, de regime ditatorial brasileiro e os denominados Anos de Chumbo no Brasil, entre 1964 e 1985. Por exemplo, uma parcela afirma que em 1964 não houve golpe, mas sim uma revolução. Já para outros, houve golpe e ditadura. Se os livros de história e testemunhas da época perdem a credibilidade neste debate, abre-se espaço para uma análise do período sobre outro enfoque científico: o jurídico. Estas são as bases que justificam o presente trabalho. Seu objetivo é identificar como o Ato Institucional nº 5 (AI-5) causou efeito no Direito brasileiro em relação a liberdade política, garantias individuais, direitos fundamentais e no pacto federativo a partir de 13 de dezembro de 1967. Consiste ainda em objetivo do estudo, a contribuição para discussão no meio social de maneira ampla, evadindo-se o âmbito acadêmico.

Mais especificamente, este artigo visa a exposição de como o AI-5 representou a sobrevida do Positivismo Jurídico clássico no Brasil, mesmo após a II Guerra Mundial, implementando-se uma legislação com base na força, coercitividade e estrita legalidade. Para isso, seguir-se-ão os passos de apresentação das correntes filosóficas como o Jusnaturalismo, Positivismo e Pós-positivismo, e posteriormente uma análise mais aprofundada sobre pontos de maior relevância (para este estudo) do AI-5.

1. O DIREITO SOB O ENFOQUE POSITIVISTA E JUSNATURALISTA. AVALIAÇÃO QUALITATIVA DA PRODUÇÃO NORMATIVA E SUA FORÇA COERCITIVA

Compreender as razões que justificam a existência de normas jurídicas não é das tarefas mais fáceis. Questionar de onde determinada regra é oriunda ou o porquê de sua implementação nos remete ao estudo que ultrapassa a barreira da interpretação gramatical de artigos de lei, por exemplo. Desta mesma maneira, qualificar o Direito como justo ou injusto, bom ou mau, também nos direciona a uma análise profunda em torno da forma de produção legislativa do Estado.

Deixando de lado os métodos de interpretação da Hermenêutica, optando por uma classificação simplista e dual, podemos identificar à gênese do direito em dois grandes blocos: O Positivismo Jurídico, com o Direito positivo, e o Jusnaturalismo, com o Direito natural. Hans Kelsen nos ensina sobre o surgimento do Direito positivo nos seguintes termos:

O Direito positivo surge como algo artificial, i. e., como algo feito por um ato empírico de vontade humana que ocorre no domínio do ser, isto é, na esfera dos eventos concretos. Assim, ele surge como uma realidade que é confrontada pelo Direito natural como um valor. A possibilidade de um Direito bom ou mau surge dessa relação. Apenas quando avaliado de acordo com o padrão de um Direito Natural, cuja validade é tida como certa, é que um Direito positivo específico, o Direito de uma determinada comunidade histórica, pode surgir como bom ou mau, como “justo” ou “injusto”[5].

A definição proposta por Kelsen aponta que a qualificação de determinado direito depende da comparação entre o Direito positivo e Direito natural. Diante deste ponto, vemos que o autor reconhece o Direito positivo como artificial, objeto da vontade humana. Este elemento volitivo deverá ser confrontado com o próprio Direito natural para que haja uma definição e resposta para perguntas como: “este direito é justo, é bom?”

Logicamente que, para se obter êxito neste exercício de valoração, faz-se necessário conhecer o Jusnaturalismo e a existência do Direito natural, ou seja, o objeto de referência para comparação com as normas provenientes do homem e de sua vontade. Para isso, cabe citar as seguintes definições de autoria de Luiz Roberto Barroso:

O termo “jusnaturalismo” identifica uma das principais correntes filosóficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos séculos, fundada na existência de um direito natural. Sua ideia básica consiste no reconhecimento de que há, na sociedade, um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma estatal[6].

O Direito natural seria, então, algo que transcende a criação humana e se coloca como ordem normativa superior. Assim, as normas de cunho natural seriam aquelas que independem da produção normativa humana para que haja sua própria existência.

Realizando um exercício prático podemos dizer que, enquanto algumas figuras jurídicas dependem do Direito positivo para que haja sua existência, mas ao Direito natural pouco importa se determinada regra está contida em algum código escrito ou disseminado pela jurisprudência. Vejamos: o direito à vida está contido no art. , caput, da Constituição Federal de 1988. Logo, trata-se de regra positivada pelo homem no ordenamento jurídico brasileiro. Sua defesa foi inserida no bojo da Carta Magna conferindo-lhe proteção jurídica. Ocorre que, independente da vontade do legislador constituinte, o direito à vida é um valor subjetivo disseminado pela sociedade, ou seja, ainda que não houvesse sequer um artigo sobre o tema em nosso ordenamento, viver consiste em uma condição natural de considerável valoração social. Se pudermos separar, a vida é o objeto, o direito natural por si só, e a sua proteção é um direito positivado pela Constituição Federal de 1988.

É no campo da valoração de Direitos naturais, como o direito à vida, que surge a possibilidade de se qualificar a produção legislativa humana. Utilizando-se este direito superior como baliza ao que o homem produz, dá-se o enquadramento do Direito positivo como nocivo ou benéfico. Por meio dessa valoração, pode-se iniciar um movimento no intuito de modificar determinada norma, realizando para tanto uma interpretação crítica suficiente a afastar a força coercitiva do Direito e a aplicação legal por sua letra fria. Contudo, esta mudança de ideário pode ocorrer ao longo de anos e por óbvio, será uma tarefa desafiadora sob regimes autoritários.

Aliás, fazendo uma breve digressão, é relevante que a produção legislativa seja feita sob considerável reflexão. Atribuir a força coercitiva e normativa à determinada vontade humana, nos impõe o risco de positivar regras contrárias aos reais anseios da população. Este é um risco altamente considerável também em democracias representativas, como é o caso do Brasil. Neste sentido, o processo eleitoral constitui momento crasso para escolha daqueles que exercerão o poder popular. Sobre a força coercitiva do Direito positivo, Kelsen afirma que:

O Direito positivo é essencialmente uma ordem de coerção. Ao contrário das regras do Direito Natural, as suas regras derivam da vontade arbitrária de uma autoridade humana e, por esse motivo, simplesmente, por causa da natureza da sua fonte, elas não podem ter a qualidade de auto evidência imediata. O conteúdo das regras do Direito positivo carece da necessidade “interna” que é peculiar às do Direito natural em virtude da sua origem. As regras do Direito Positivo não estabelecem uma determinação definitiva das relações sociais. Elas levam em conta a possibilidade de que essas relações também podem ser determinadas por outras regras do Direito Positivo, seja subsequentemente, por regras da mesma autoridade jurídica, seja simultaneamente, por regras de outra autoridade jurídica[7]

Esta observação nos mostra uma importante ligação entre posturas autoritárias o positivismo jurídico clássico. Com isto, há uma remissão histórica ao Século XIX, pela qual chegamos a necessária reflexão se auferir se o Positivismo Jurídico, o Direito Positivo, o Jusnaturalismo e o Direito natural mudaram ao longo dos tempos. Passemos à uma análise histórica sobre estes pontos.

1.1. BREVE HISTÓRICO DO JUSNATURALISMO

A origem do jusnaturalismo está na Grécia Antiga e pode ser vista sobre diversos enfoques. Luiz Roberto Barroso aponta que:

O jusnaturalismo tem sua origem associada à cultura grega, na qual Platão já se referia a uma justiça inata, universal e necessária. [...] A despeito das múltiplas variantes, o direito natural apresenta-se, fundamentalmente, em duas versões: a) a de uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de uma lei ditada pela razão.[8]

Podemos afirmar que a fase mais remota do jusnaturalismo indica uma forte carga de subjetividade em abstração naquilo que pudesse ser considerado como direito natural. Com um olhar moderno, a delimitação de que o direito natural era reconhecido como vontade de deus acaba por impor uma limitação prática a esta concepção jusnaturalista. O aspecto pessoal de interação com convicções metafísicas variadas faria com que, de cada um de nós, surgisse uma regra determinada conforme as circunstâncias e conveniência. Em outras palavras, dada a pluralidade de religiões, ou até mesmo a negação destas, espalhadas pelo mundo, seria impossível dizer de qual deus estaria emanando determinado direito natural.

Vista a concepção de que o Direito natural representava a vontade de deus, passemos à segunda concepção: a lei ditada pela razão. Este conceito utilizado de maneira dissociada da esfera transcendental e religiosa. Valer-se da racionalidade para explicar o Direito, como será detalhado mais adiante, pode ser apontado como postura responsável na retirada de amarras dogmáticas e teológicas do campo jurídico.

Para o bem da humanidade, a ciência jurídica não é estática. Revisões e reinterpretações normativas, mais notadamente por meio da doutrina e, sobretudo, pela produção legislativa de cada época, dão ao Direito essa característica de mutabilidade, capazes de oportunizarem o seu aprimoramento. Nesta esteira, a evolução do Jusnaturalismo e do Direito natural ocorreu, nas palavras de Luís Roberto Barroso da seguinte maneira:

O direito natural moderno começa a formar-se a partir do século XVI, procurando superar o dogmatismo medieval e escapar do ambiente teológico em que se desenvolveu. A ênfase na natureza e na razão humanas, e não mais na origem divina, é um dos marcos da Idade Moderna e base de uma nova cultura laica, consolidada a partir do século XVII.[9]

Essa guinada evolutiva do Direito natural demonstra a ascensão do antropocentrismo que torna o homem protagonista de sua vida. Yuval Noah Harari (2016)[10], reconhecido historiador, aponta que neste momento, até mesmo a inspiração do homem na composição artística deixa de ser atribuída a uma entidade superior e divina para se tornar mais terrena, real e humana.

Outro aspecto evolutivo do Jusnaturalismo, conforme citado, é a inclinação para a nova cultura laica. A não laicidade é pouco democrática. Promover o um estado laico é permitir que a sociedade seja desenvolvida com base no respeito à diversidade de opiniões e visões de mundo.

A partir desta dissociação entre lei e dogmas religiosos, tem-se o surgimento do Jusnaturalismo moderno. Segundo Luís Roberto Barroso:

O surgimento do jusnaturalismo moderno é usualmente associado à doutrina de Hugo Grócio (1523-1645), exposta em sua obra clássica De iure belli acpacis, de 1625, considerada também, precursora do direito internacional. Ao difundir a ideia de direito natural como aquele que poderia ser reconhecido como válido por todos os povos, porque fundado na razão, Grócio desvincula-o não só da vontade de Deus, como de sua própria existência [...] O antropocentrismo e o individualismo renascentistas, ao incentivarem a investigação científica, levaram à gradativa separação entre o campo da fé (religião) e o da razão (ciência), determinando profundas transformações no modo de pensar e de agir do homem. Para os iluministas, somente através da razão o homem poderia alcançar o conhecimento, a convivência harmoniosa em sociedade, a liberdade individual e a felicidade, dando substrato jurídico-filosófico às duas grandes conquistas do mundo moderno: a tolerância religiosa e a limitação ao poder do Estado[11].

Com a ruptura à padrões ligados à religião e voltados à razão, o Jusnaturalismo começa então a viver sua fase áurea o que resultou na codificação dos direitos naturais. Pode-se citar como exemplo: A Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776), A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), O Código Civil Francês – o Código Napoleônico – (1804).

Ainda nas lições de Luís Roberto Barroso:

Completada a revolução burguesa, o direito natural viu-se “domesticado e ensinado dogmaticamente. [...] O advento do Estado liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação simbolizaram a vitória do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, também, a sua superação histórica. No início do século XIX, os direitos naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milênios haviam se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos. Já não traziam a revolução, mas a conservação. Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural é empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do século XIX.[12]

A abordagem sobre a decadência do Jusnaturalismo e, por conseguinte do Direito natural, nos mostra o momento em que o Direito positivo se inclina à ocupação de protagonista na ordem legal. Barroso menciona que:

A técnica de codificação tende a promover a identificação entre Direito e lei. A Escola da Exegese, por sua vez, irá impor o apego ao texto e a interpretação gramatical e histórica, cerceando a atuação criativa do juiz em nome de uma interpretação pretensamente objetiva e neutra.[13]

A limitação interpretativa dos direitos naturais que se tornaram codificados, inseridos no ordenamento positivado, traçou um cenário em que o Direito positivo estava propenso ao seu desenvolvimento. Vejamos a forma pela qual o Positivismo Jurídico se desenvolveu ao longo da história.

1.2. REVE HISTÓRICO DO POSITIVISMO JURÍDICO

O histórico do Jusnaturalismo demonstra que, apesar da separação entre religião e ciência, a codificação de direitos naturais acabou por limitar a interpretação jurídica. A literalidade da norma ganhou força na aplicação do Direito na mesma medida em que o limitou. Com este panorama, deu-se um ambiente favorável ao Positivismo Jurídico e o Direito positivo:

O Positivismo tornou-se, nas primeiras décadas do século XX, a filosofia dos juristas. A teoria jurídica empenhava-se no desenvolvimento de ideias e de conceitos dogmáticos, em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia-se ao conjunto de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, não precisava de qualquer justificação além da própria existência.[14]

Cabe ressaltar que o Positivismo se desenvolveu durante Século XIX, mas este estudo focará, de maneira contida, em sua fase do Século XX. Nesta etapa, o ideal de perfeição acabou por elevar o Direito ao status de dogma incontestável e isto revelou-se na história como um elemento perigoso que possibilitou a implementação de regimes autoritários. Note-se que, novamente na história, levar o Direito em consideração com dogma, assim como feito por meio da religião, engessou a forma de interpretação jurídica.

Nas lições de Luís Roberto Barroso, o Positivismo Jurídico visava uma aplicação mais equiparada às ciências exatas do que em relação às humanas. Neste sentido:

O positivismo jurídico aplica os fundamentos do positivismo filosófico no mundo do Direito, na pretensão de criar uma ciência jurídica, com características análogas às ciências extadas e naturais. A busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes.[15]

Esta definição merece um destaque em relação ao que o autor indicou como uma separação entre Direito e moral. Este conceito nos remete à obra de Miguel Reale em que o eminente jurista afirma:

O cumprimento obrigatório da sentença satisfaz ao mundo jurídico, mas continua alheio ao campo propriamente moral. Isto demonstra que existe, entre o Direito e a Moral, uma diferença básica, que podemos indicar com esta expressão: a Moral é incoercível e o Direito é coercivo. Coercibilidade é uma expressão técnica que serve para mostrar a plena compatibilidade entre o Direito e a força.[16]

A partir da distinção entre Direito e Moral é possível entendermos porque determinadas populações demonstram descontentamento com algumas leis. Não raramente nos depararmos com regras que, apesar de inseridas no regramento legal, nos parecem imorais, ou injustas. Veja-se por exemplo o caso em torno de auxílio moradia pagos aos magistrados, verbas de gabinetes voluptuosas no legislativo federal, liberação de emendas parlamentares impositivas. Estes institutos, mesmo quando exercidos de maneira legal, acabam por ocasionar um desconforto na opinião pública o que leva a qualificação do Direito, nestes pontos, como mau ou injusto.

O Direito positivo é amparado de força coercitiva e desconstituí-lo pode ser um processo doloroso para sociedade. Como exemplo, pode-se afirmar que o Positivismo chegou a guardar relação com o nazismo e fascismo de modo que para que houvesse uma ruptura na forma autoritária de se interpretar e aplicar o Direito, muito fora sacrificado. Vejamos:

Com o tempo, o positivismo sujeitou-se à crítica crescente e severa, vinda de diversas procedências, até sofrer dramática derrota histórica. A troca do ideal racionalista de justiça pela ambição positivista de certeza jurídica custou caro à humanidade [...] Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século, a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei.[17]

Pelo exposto, evidencia-se que houve o desvirtuamento do Positivismo no momento em que a racionalidade fora substituída pela certeza jurídica. Isto acabou por engessar a atividade interpretativa das normas, levando à aplicação arbitrária da lei. A razão deu lugar à mecanicidade e isto impedia a adaptação do direito de acordo a cada caso concreto. Se a norma é aplicada de forma indistinta, sem considerar peculiaridades e características variáveis, há então um campo propenso ao autoritarismo legalizado.

O Positivismo Jurídico, acabou por oportunizar àqueles que detinham o poder, o exercício de práticas abusivas e desumanas sob justificativa e proteção da estrita legalidade:

Os principais acusados de Nuremberg[18] invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Até mesmo a segregação da comunidade judaica, na Alemanha, teve início com as chamadas leis raciais, regularmente editadas e publicadas. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha aceitação no pensamento esclarecido.[19]

Uma marca relevante da época mais perigosa do Positivismo é a ausência de Princípios com status de Norma Jurídica. O que se via era a aplicação de regras por regras. Se execuções sumárias de determinado povo estivessem permitidas na lei, tal regra jamais poderia ser flexibilizada em função de princípios como o da dignidade da pessoa humana, por exemplo.

Com declínio do Positivismo, surge então, uma nova leitura do direito. Os efeitos da II Guerra Mundial provocaram importantes reflexões em torno da interpretação do Direito e sua aplicação. O objetivo passou a ser o combate à barbárie legalizada.

1.2.1 O PÓS-GUERRA E A REVISÃO INTERPRETATIVA DO DIREITO

A evolução do Direito foi permeada por campos que tramitaram entre as ideias mais transcendentais àquelas mais objetivas. Infere-se pela história do Jusnaturalismo e do Positivismo que a guinada de maneira extremada para ambos os lados, culminou em um cenário onde, o por meio do próprio Direito, a prática de atos altamente contestáveis e injustificáveis foi viabilizada.

Houve a necessidade de uma nova interpretação do Direito ao fim da II Guerra Mundial. Em síntese, o resultado disto nos forneceu a moderna concepção de que a norma é o gênero em que espécies não apenas regras, mas também princípios. O auge do formalismo estrito na primeira metade do Século XX não permitia que discussões jurídicas fossem realizadas sob a observância principiológica. Como ante mencionado, se alguma conduta, do pior que fosse, tivesse amparo na lei, seu exercício era viável, ressalte-se, mesmo que imoral ou desumano.

Nas lições de Flávia Bahia[20], os princípios não tinham normatividade e eram coadjuvantes presentes apenas em hard cases, ou seja, quando as regras não eram suficientes para dar solução à um caso que envolvesse a discussão do próprio princípio. De forma simplista, a interpretação do Direito se limitava exclusivamente à escolha de qual regra regrar aplicar.

As consequências do Pós-Guerra acabaram por influenciar a normatividade dos princípios. Sua força normativa foi, gradativamente, dando margem para que a interpretação ocorresse para além dos limites formais e escritos, codificados. O ideário interpretativo do Direito passou a contemplar também os anseios humanos mais subjetivos e fundamentais.

Deve-se chamar atenção para o fato de que a existência de regras não deve macular determinado ordenamento. A lição aprendida é aquela em que se evita qualquer tipo de extremismo. O que se buscou no Pós-Guerra foi o balanceamento das regras positivas, admitindo-se também aos princípios força normativa. Neste sentido, o Método da Ponderação surge para solucionar o conflito de princípios. O intuito baseava-se no equilíbrio com menos objetividade na aplicação do Direito, podendo variar de acordo a cada caso, na medida da necessidade de cada indivíduo.

Flávia Bahia nos aponta que a Alemanha foi pioneira ao demonstrar a nova roupagem de interpretação do Direito por meio do Pós-Positivismo, valendo-se do já citado método da ponderação. Para a autora, o Pós-Positivismo está situado entre o Positivismo Clássico e o Neoconstitucionalismo[21].

Em 1977, Ronald Dworkin escreveu a obra Taking Rights Seriously. O autor nos fornece uma interessante reflexão em torno da forma coercitiva da aplicação legal de maneira pouco interpretada:

Dia após dia, através do uso da força, mandamos pessoas para a prisão, tiramos dinheiro delas, ou as levamos a fazer coisas que não desejam fazer, e, para justificar tudo isso, dizemos que essas pessoas infringiram a lei, deixaram de cumprir suas obrigações jurídicas ou interferiram nos direitos jurídicos de outras pessoas. Mesmo nos casos mais claros (um assalto a banco ou uma quebra voluntária de contrato), quando estamos certos de que alguém tem uma obrigação jurídica e a infringiu, não somos capazes de oferecer uma exposição satisfatória do que aquilo significa ou por que aquilo autoriza o estado a puni-lo ou coagi-lo. Podemos sentir que o que estamos fazendo é correto, mas, enquanto não identificamos os princípios que estamos seguindo, não podemos estar certos que eles são suficientes, ou se os estamos aplicando conscientemente[22].

A reflexão do autor é um retrato idôneo de como a nova interpretação do Direito se desenvolveu no Pós-Guerra. A concepção de Dworkin deixa evidente que se deve dar substância à norma, de modo a fazer com que a essência das regras prevaleça entre aplicadores do direito e toda na sociedade. A tomada de consciência na aplicação normativa levaria ao estágio de melhor qualificação do Direito. Com isto, poderia ser evitado. o uso desarrazoado da lei com emprego da força coercitiva e ininteligível do Estado.

No exemplo prático apontado por Dworkin – o assalto à banco – dada a objetividade do caso, a relação entre regras e princípios é clara. O autor faz então uma ressalva no tocante aos casos em que essa percepção pode não ser tão latente:

Em casos menos claros, quando saber se uma obrigação foi infringida é por alguma razão um tema controvertido, a intensidade dessas questões prementes aumenta e nossa responsabilidade de encontrar respostas se aprofunda[23]

Para o autor, existem situações em que a controvérsia pode recair sobre a própria existência da infração legal. Logo, se uma regra objetiva não é suficiente para reconhecer determinada conduta como sua própria infratora, resta evidente que a discussão em torno do tema não se pode tratar de maneira simplista ou apenas com a utilização de uma interpretação literal. Neste aspecto, a normatividade dos princípios é um meio de aprofundar questões que fogem ao simples fazer ou não fazer. A natureza de conflitos entre regras desta natureza não poderia, assim como demonstrado pela história do Positivismo, pautar as sanções apenas no poderio coercitivo do Estado. A discussão penderia ao nível mais profundo e subjetivo o que justifica a aplicação principiológica ao invés da mera literalidade na norma.

Por fim, Ronald Dworkin identifica os princípios em um campo mais próximo do cotidiano social quando os elevamos ao nível normativo, mas como elemento diverso, em essência, das regras jurídicas:

Uma vez que tenhamos identificado os princípios jurídicos como tipos particulares de padrões, diferentes das regras jurídicas, subitamente nos damos conta de que estão por toda a parte, à nossa volta.[24]

Ao estabelecer que princípios poderiam ser identificados por toda parte, Dworkin defende que sua normatividade, em verdade, poderia dar contribuição relevante diante de celeumas jurídicas que fugissem à precisão e objetividade das regras jurídicas. Este ponto nos remete ao declínio do Jusnaturalismo. Deve-se lembrar que, com a codificação dos direitos naturais, o Jusnaturalismo acabou sendo considerado metafísico ou muito transcendental. Talvez a implementação prática de princípios, com força normativa, tenha passado por julgamentos desse tipo. A própria definição de princípios detém um alto nível de abstração e subjetividade. Realizar sua normatização e efetivação concreta desenvolveu-se paulatinamente ao longo dos anos no Pós-Guerra.

O período após 1945, com o fim da II Guerra Mundial, marcou o protagonismo de princípios em meio às regras jurídicas. Não era mais coerente, àquela época, valer-se exclusivamente do Positivismo e sua rigidez. A partir disto, ao logo da segunda metade do Século XX, novos estudos surgiram e construíram uma base sólida para elevação dos princípios ao status norma legal. Reconhecer isto é apontar a evolução da própria ciência jurídica. Por outro lado, no Brasil de 1968, a produção normativa seguia um caminho que ia de encontro a essa nova corrente de interpretação e aplicação do Direito.

2. O ATO INSTITUCIONAL Nº 5

Até este ponto do estudo, foram apresentados conceitos históricos e evolutivos do Direito, suas origens humanas ou metafísicas e, sobretudo, a sua maneira de interpretação. Tal contextualização é fundamental para a exposição do objeto deste trabalho: O Ato Institucional nº 5 de 1968 (AI-5).

Entre o período de 1964 e 1969, o Poder Executivo brasileiro editou um total de dezessete Atos Institucionais. Os atos eram diplomas legais emanados do governo militar e visavam readequar, conforme os interesses de seus emissores, a ordem legal, sobrepujando a Constituição Federal de maneira direta e indireta. As medidas promoveram centralização administrativa e política. Considera-se que a natureza jurídica dos atos era, portanto, constitucional, o que lhe atribuíam alto poder normativo e hierárquico[25].

Dentre os dezessete Atos Institucionais, o AI-5, datado de 13 de dezembro de 1968, provocou modificações na Constituição Federal de 1967 (CF/67). Seu texto conta com doze artigos e foi assinado pelo Presidente Artur da Costa e Silva sob a tutela do governo militar.

O texto da ementa do AI-5, apresenta o teor autoritário da medida. Vejamos:

São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as Constituições Estaduais; O Presidente da República poderá decretar a intervenção nos estados e municípios, sem as limitações previstas na Constituição, suspender direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais, e dá outras providências

A ementa do AI-5 evidencia a essência de seu conteúdo: o poder estatal passava a concentrar-se na figura do Chefe do Executivo Federal. Pode-se constatar ainda a ruptura do pacto federativo e a possibilidade de lesão à direitos fundamentais de 1ª geração (direitos políticos), por meio de ações unilaterais e ilimitadas do Presidente da República.

O conteúdo dos Atos Institucionais era precedido de parágrafos iniciados com a expressão “considerando”. Estes apresentavam razões e justificativas da implementação do diploma.

No AI-5 há um desses parágrafos com a seguinte redação:

CONSIDERANDO que a Revolução Brasileira de 31 de março do 1964 teve, conforme decorre dos Atos com os quais se institucionalizou, fundamentos e propósitos que visavam a dar ao País um regime que, atendendo as exigências de um sistema jurídico e político, assegurasse autêntica ordem democrática, baseada na liberalidade, no respeito à dignidade da pessoa humana, no combate à subversão e às ideologias contrárias às tradições de nosso povo, na luta contra a corrupção, buscando, deste modo, “os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica, financeira, política e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direto e imediato, os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa pátria”.(Preâmbulo do Ato Institucional nº 1, de 9 de abril de 1964)

Apesar de terem sido editadas décadas atrás, as razões guardam relação com pautas que foram centrais no processo eleitoral de 2018, o que demonstra como este período ainda reflete e influencia alguns setores da sociedade brasileira. Percebe-se que é usada a expressão “Revolução Brasileira” referindo-se à 31 de março de 1964. Por óbvio, não se utilizou a expressão “Golpe Militar” para se referir à tomada do poder por meio das forças armadas.

Este “considerando” representa uma declaração em tom alarmista emitida pelo próprio Estado. Há a presença de razões como combate a corrupção, reconstrução econômica e financeira do país. Também evidencia restrições à pluralidade política-ideológica ao afirmar que visa “o combate à subversão e às ideologias contrárias às tradições de nosso povo”. É um indicativo claro de que dali em diante haveria a criminalização ao pensamento divergente do Estatal.

É presente um elemento de cunho subjetivo, pessoal ou íntimo, mas considerado pelo Estado como um todo indivisível: a reconstrução da moral do Brasil. Aqui, percebe-se a intenção estatal em invadir a esfera privada com o ideal de uniformizar aquilo que seus representantes legais entendem por moral. Deixa à mostra a busca pela padronização de um conceito essencialmente plural e variável na sociedade. O conteúdo deste parágrafo caberia em meio a diversos discursos propagados durante as eleições Presidenciais do ano de 2018.

O “considerando” faz uso de conceitos como autêntica ordem democrática, liberdade e dignidade da pessoa humana, o que causa um paradoxo prático e textual. São afirmações que não se sustentam à lógica Aristotélica do Princípio da Não-Contradição. Não se pode conceber que o Ato combata ideologias contrárias ao mesmo tempo que pugna pela liberdade.

Apesar destas observações, o presente trabalho tem o enfoque principal em relação à supressão da liberdade política, direitos fundamentais e garantias individuais e pacto federativo, todos sob a ótica normativa do AI-5, realizando uma reflexão do diploma com o positivismo no Brasil do pós-guerra.

2.1. O ATO INSTITUCIONAL Nº 5 E A SUPRESSÃO DA LIBERDADE POLÍTICA, GARANTIAS INDIVIDUAIS, DIREITOS PÚBLICOS E PRIVADOS

Com o final da II Guerra Mundial, o Pós-Guerra provocou um movimento gradual de reinterpretação do Direito. Tal modificação é representada, em um primeiro momento, pelo Pós-Positivismo, que pendia para uma atribuição de força normativa aos princípios. Porém, no Brasil de 1968, o Ato Institucional nº 5 demonstrava que o país ainda não estava em sintonia com esta evolução.

Um exemplo claro disto pode ser verificado por meio do art. 4º do AI-5:

Art. . AI-5. No interesse de preservar a Revolução, o Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, e sem as limitações na Constituição, poderá suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais.

A concentração de poderes na figura do Presidente da República fere de maneira considerável a Tripartição dos Poderes contida no art. 6º da Constituição Federal de 1968. O art. 4º é um exemplo disso. Não há aqui o sistema de freios e contrapesos (check and balances) para limitar os poderes do Chefe do Executivo Federal. O uso do fragmento No interesse de preservar a Revolução denota um viés autoritário. o interesse estatal não é explicitado na norma e isto pôde dar sustentáculo à retirada de direitos por meio de conceitos abertos e imprecisos, em relação à motivação do ato. Ao mesmo tempo, há a aplicação legal rígida e imponderável, o que, prontamente, lembra a forma de uso do Direito sob a ótica Positivista da primeira metade do Século XX.

O art. 4º indica que os poderes conferidos ao Presidente serão exercidos ouvido o Conselho de Segurança Nacional”. Esta pode ter sido uma forma por meio da qual o legislador se valeu para não explicitar por completo a postura autoritária concentrada na figura do Chefe do Executivo. O Conselho de Segurança Nacional é órgão consultivo, logo, não haveria vinculação dos atos do Presidente aos pareceres daquele. Ademais, considerando-se que o país estava sob as ordens do comando militar, não se pode conceber que o Conselho de Segurança fosse contrariar a “revolução” em prol de direitos fundamentais e garantias individuais, muito menos e defesa de visões políticas diversas daquelas institucionalizadas.

A redação do caput faz ainda a seguinte menção: sem as limitações da Constituição”. O AI-5 não revogou a Constituição de 1967, mas acabou por suspender, de maneira incontroversa, a eficácia de algumas de suas normas. Por exemplo, apenas por meio do exercício deste art. do AI-5, o Presidente incorreria em Crime de Responsabilidade com fulcro no art. 84, III, da Constituição Federal de 1967:

Art. 84. CF/67. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra a Constituição Federal e, especialmente:
III – O exercício dos direitos políticos, individuais e sociais.

O Presidente não poderia cassar direitos políticos se regras como a do art. 84 e seu inciso III fossem aplicáveis. Logo, a redação do art. 4º do AI-5 dá fundamentação para que o Presidente atente contra o exercício de direitos políticos, individuais e sociais sem que fosse penalizado pela prática de crime de responsabilidade. Em verdade, houve, de maneira legalizada, a promoção do poder ilimitado ao Chefe no Executivo Federal no combate a pensamentos políticos que contrários ao governamental.

A parte final do caput do art. 4º é: (...) poderá suspender direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais". Este ponto representa uma regra de profunda gravidade: há a invasão de competência do Executivo no Judiciário. Com efeito, possibilitava que o Presidente julgasse e punisse qualquer cidadão com fundamento e convicções políticas inflexíveis. É a representação do “afastamento da jurisdição”. Isto, inclusive, é explicitado no AI-5 em seu art. 11:

Art. 11. AI-5. Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.

Retirar da apreciação judicial, casos como estes, ferem princípios como o do devido processo legal e da ampla defesa. A Constituição de 1967 previa tanto a suspensão quanto a perda de direitos políticos, mas respeitava-se a apreciação judicial, quando necessária, e sempre com direito à ampla defesa. É o que se depreende do art. 144, § 2º, da CF/67:

Art. 144. CF/67. Além dos casos previstos nesta Constituição, os direitos políticos:
§ 2º - A suspensão ou perda dos direitos políticos será decretada pelo Presidente da República nos casos do art. 141, I e II, e do nº II, b e c, deste artigo e nos demais, por decisão judicial, assegurando-se sempre ao paciente ampla defesa.

Assim, o Presidente decretaria a suspensão dos direitos políticos: ao brasileiro que perder a nacionalidade, por naturalização voluntária adquirir outra nacionalidade (art. 141, I, CF/67); que sem licença do Presidente da República, aceitar/ comissão, emprego ou pensão de Governo estrangeiro (art. 141, II, CF/67). Seria decretada a perda pelo chefe do executivo: pela recusa, baseada em convicção religiosa, filosófica ou política, à prestação de encargo ou serviço impostos aos brasileiros em geral (art. 141, II, b, CF/67); pela aceitação de TÍTULO nobiliário ou condecoração estrangeira que importe restrição de direito de cidadania ou dever para com o Estado brasileiros (art. 141, II, c, CF/67).

A implementação do art. 4º do AI-5 fez com que a arbitrariedade fosse tipificada de modo a coibir a livre manifestação política. Mesmo sob a argumentação de que grupos terroristas existiam e que visavam a tomada de poder, o que o AI-5 forneceu foi uma forma de criminalizar, em sentido amplo, correntes de pensamento políticas diversas. Este tipo de manifestação estatal não é saudável em qualquer democracia. Faz-se necessário um destaque sobre este ponto: a defesa à liberdade política e ideológica não significa tutelar o cometimento de ilícitos pela prática de atos criminosos. Consiste tão somente em proteger a liberdade de discordar e de possibilitar que, em um universo cultural diversificado, a padronização não passe a ser regra imposta. A pluralidade de concepções políticas-ideológicas, desde que com respeito mútuo, não deve ser criminalizada.

O Ato Institucional nº 5 também elencava as medidas consequentes no caso de suspensão de direitos políticos. O art. do AI-5 é expresso:

Art. 5º. AI-5. A suspensão dos direitos políticos, com base neste Ato, importa, simultaneamente em:
I – cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função;
II – suspensão do direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais;
III – proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza política;
IV – aplicação, quando necessária, das seguintes medidas de segurança:
a) liberdade vigiada;
b) proibição de frequentar determinados lugares;
c) domicílio determinado.
§ 1º O ato que decretar a suspensão dos direitos políticos poderá fixar restrições ou proibições ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados.

O inciso I aponta a cessação do popularmente conhecido “foro privilegiado” em caso de suspensão de direitos políticos. Está é uma consequência da própria lógica autoritária do ato: se o Executivo atua com a função de julgamento, a prerrogativa estaria automaticamente afastada a apreciação por um foro especial.

A redação do inciso II demonstra a extensão de controle sobre o direito de ser eleito e/ou votar em eleições sindicais. Sindicatos são instituições controversas no ideário popular brasileiro, principalmente se inseridos em um contexto político. O intuito deste dispositivo parece ser um mecanismo com a finalidade de se evitar a atividade política disfarçada dentro de sindicatos.

O Direito sindical tem uma forte ligação histórica com movimentos sociais desde o Século XIX. A capacidade de mobilização social pela via sindical poderia ser uma força contrária aos interesses do Governo Militar. É mais um grave exemplo de restrição ao direito da livre atividade sindical e política. Não há razão para coibir a prática sindical, mesmo que possua um cunho político a ela inserido.

O inciso III traz um claro exemplo da forma autoritária e expressão de poder por parte do Estado. Em síntese, proibia-se que aqueles com direitos políticos suspensos sequer se manifestassem ou realizassem atividades sobre assuntos de tal ordem. Certamente, não há respeito há liberdade de expressão nesta norma. O sentido de expressão deve ser entendido em sua amplíssima magnitude, haja vista que, a palavra “atividades” pode fundamentar a censura de atos silenciosos, como por exemplo, a mera empunhadura de cartazes com conteúdo político (isto se o cidadão com direitos políticos estivesse em liberdade).

Na sequência, as medidas de segurança de: liberdade vigiada, proibição de frequentar certos lugares e domicílio determinado. As três medidas configuram uma gravíssima invasão ao ambiente privado pelo poder estatal. Imagine-se com a sensação de estar sob os olhos dos Estado todo o tempo. Proibir que lugares sejam frequentados constitui uma grave segregação de cunho político-ideológico. Assemelha-se à segregação racial ocorrida nos Estados Unidos. Já o domicílio determinado, neste contexto, é praticamente uma “moradia compulsória” imposta pelo Estado.

Por fim, o § 1º do art. do AI-5, em amplitude, talvez seja o mais lamentável: a possibilidade de o Estado restringir ou limitar o exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados. Pensar que qualquer direito, seja público ou privado, possa ser restringido ou limitado pelo Estado, pelo Presidente da República, de forma unilateral e sem controle jurisdicional, em razão de posicionamentos políticos que não se coadunem com a Revolução, é aterrorizador. É, certamente, uma das mais tristes normas que já integrou nosso ordenamento jurídico. Na sequência, no § 2º do art. 5º aponta para a proibição da apreciação judicial em casos de aplicação da suspensão e medidas de segurança de direitos políticos:

Art. 5º. § 2º. AI-5. As medidas de segurança de que trata o item IV deste artigo serão aplicadas pelo Ministro de Estado da Justiça, defesa a apreciação de seu ato pelo Poder Judiciário.

Analisar o Ato Institucional nº 5 é identificar que o Brasil de 1967 estava na contramão de diretrizes firmadas pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 que dispõe, por exemplo, sobre direitos, liberdades e pensamento político, da seguinte forma em seu Art. :

Art. 2º. Declaração Universal dos Direitos Humanos. [...]
I – Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição
II – Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou do território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, que sujeito a qualquer outra limitação de soberania.

Sob a interpretação de princípios como o da dignidade da pessoa humana, o Ato Institucional nº 5 também fora altamente nocivo às liberdades individuais. Para Roberto Figueiredo, a dignidade da pessoa humana possui três conteúdos mínimos: a proteção da integridade física e psicológica, a igualdade e a liberdade das pessoas, e o mínimo existencial[26]. Não se pode vislumbrar no referido ato qualquer respeito à dignidade da pessoa humana, neste sentido.

Faz-se mister ainda a exposição do art. 10 do AI-5 que retirou a aplicação do habeas corpus do ordenamento jurídico em 1968:

Art. 10. AI-5. Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.

Essencialmente, a figura do habeas corpus, tem com finalidade evitar que decisões arbitrárias afetem a liberdade de locomoção do acusado. Para Paulo Lépore:

O habeas corpus é a ação constitucional que tutela o direito fundamental à liberdade ambulatorial, ou seja, o direito de ir, vir e estar em determinado local.[27]

A Constituição Federal de 1967 já trazia a figura do habeas corpus em seu texto. Vejamos o art. 150, § 20:

Art. 150. § 20. CF/67. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus.

Fazendo-se uso da interpretação literal, suspenso o habeas corpus pelo AI-5, havia então uma possibilidade de que o abuso de poder fosse, na prática, implementado dentro da estrita legalidade, o que colocou em risco os Direitos e Garantias Individuais do Capítulo IV da Carta de 1967.

O AI-5 representou, portanto, a normatização de um perigoso retrocesso. A imposição de normas com cunho altamente autoritário se encaixa ao ideário de força coercitiva e estrita legalidade do Positivismo Jurídico. O fato o AI-5 ter entrado em vigor mesmo após seu declínio do Positivismo, com o final da II Guerra Mundial, demostra que, no que pese as correntes evolutivas do direito após 1945, o Brasil de 1968 não estava alinhado às concepções modernas do Direito àquela época.

2.2. O PACTO FEDERATIVO BRASILEIRO SOB A ÓTICA DO AI-5

A forma federativa de estado foi adotada pelo Brasil na Constituição Federal de 1891 em seu art. , e na forma do art. 2º. Nas palavras de Márcia Soares, o federalismo consiste em:

Uma forma de organização do poder político no Estado nacional caracterizado pela dupla autonomia territorial. Isto significa a existência de dois níveis territoriais autônomos de governo: um central (o governo nacional) e outro descentralizado (os governos subnacionais). Os entes governamentais têm poderes únicos e concorrentes para governarem sobre o mesmo território nacional e seus cidadãos, enquanto as unidades subnacionais governam sobre o mesmo território e povo, sendo que a União governa o território nacional e seus cidadãos, enquanto as unidades subnacionais governam uma parte delimitada do território nacional com seus habitantes. Ambos atuam dentro de um campo pactuado de competências[28].

Vejamos o art. da Constituição Federal de 1891:

Art. 1º. CF/1891. A Nação brasileira adota como forma de Governo, sob regime representativo, a República Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel das suas antigas Províncias, em Estados Unidos do Brasil.

A Constituição Federal de 1967 manteve a forma federativa de estado, também em seu art. . A dupla autonomia apontada pela autora pode ser limitada por meio da Intervenção. A intervenção deve ser considerada como uma forma de controle dos entes federados pela União, sob determinadas condições e em casos específicos, em que há uma suspensão da autonomia pelo interventor. Além da intervenção da União em Estados, é possível também que Estados intervenham em Municípios.

Na história recente do Brasil, o Estado do Rio de Janeiro sofreu Intervenção Federal por meio do Decreto nº 9.288 de 16 de fevereiro de 2018, com o objetivo de: “pôr termo ao grave comprometimento da ordem pública”. Apesar da intervenção, não deve haver lesão ao federalismo, haja vista, a temporariedade e excepcionalidade da medida.

O Ato Institucional nº 5 promoveu considerável ruptura do pacto federativo nacional ao prever a possibilidade intervenção federal em estado e municípios, por meio autoritário. Neste ponto, cumpre dizer que a figura da intervenção está presente na Constituição Federal de 1988 e não há um problema efetivo nisto. Pode-se intervir desde que se preencham requisitos em observância a princípios constitucionais, direitos e garantias fundamentais, por exemplo. A CF/88 destina o Capítulo VI, artigos 34 às 36, para tratar sobre intervenção. Para termos a dimensão de como o AI-5 tratou este ponto em nosso país, é importante que façamos uma comparação entre a intervenção nos moldes de 1988 e de 1968.

O constituinte de 1988 deixa claro que a intervenção da União em Estado e no Distrito Federal é excepcional, sendo possível apenas para: manter a integridade nacional (art. 34, I, CF/88); repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra (art. 34, II, CF/88); pôr termos a grave comprometimento da ordem pública (art. 34, III, CF/88); garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação (art. 34, IV, CF/88); para reorganizar as finanças da unidade da Federação (art. 34, V, CF/88); prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial (art. 34, VI, CF/88); assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) a forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviço públicos de saúde (art. 34, VII, CF/88).

Deve-se ressaltar ainda que a CF/88 prevê a intervenção de Estados em Municípios e da União em Municípios localizados em Território Federal, nos termos do art. 35. O art. 36 da Constituição Federal de 1988 apresenta os requisitos para que seja feita a intervenção:

Art. 36. CF/88. A decretação da intervenção dependerá:
I – no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de Requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário;
II – no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;
III – de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.

A redação do art. 36 deixa claro que, em regra, a Intervenção deve ser um ato de coparticipação e não unilateral, exclusivamente do chefe do executivo. Esta característica reforça a ideia de excepcionalidade da medida ao passo que, mesmo diante de intervenções desta natureza, deve-se respeitar, sobretudo, a tripartição dos poderes e pacto federativo.

A intervenção deve ser, além de excepcional, temporária. É o que nos diz o art. 36, § 1º, da CF/88:

Art. 36. § 1º. CF/88. O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas

O art. 34, § 3º, da CF/88 aponta a dispensa de apreciação do Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, mas estabelece limites à intervenção:

Art. 34. § 3º. CF/88. Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.

Cessados os motivos da intervenção, a previsão constitucional de 1988 é no sentido de promover o retorno das autoridades afastadas, salvo em caso de impedimento legal (art. 36, § 4º, CF/88).

A exposição do modelo de intervenção previsto pela Carta Magna de 88 é de suma importância para o presente estudo, haja vista que, pela sua essencialidade cidadã, poderemos tomá-la como parâmetro em relação aos conteúdos impostos pelo Ato Institucional nº 5 e por consequência, identificar como o Pacto Federativo Brasileiro fora atacado à época dos governos militares.

Desta forma, a problemática em torno do AI-5 é também, a própria ruptura do pacto federativo, com a supressão autoritária de mandatos eletivos em âmbitos locais. De fato, a Intervenção Federal foi apenas uma das ferramentas utilizadas para concentração do poder estatal no Poder Executivo nos três níveis da Federação. Ao revés, em 1988, os critérios de intervenção passam, sobretudo, sob à manutenção da integridade nacional de modo a respeitar a autonomia dual inerente ao modelo federativo adotado no Brasil a partir de 1891. Os motivos ensejadores da intervenção, mesmo na Constituição de 1967, eram bem delimitados, o que não fora replicado pelo Ato de 1968.

Antes de ser analisado o instituto da Intervenção no AI-5, é importante repetir que esta medida não foi o único meio de promover um choque no federalismo nacional de 1968. Com efeito, art. 2ª do AI-5 apresenta a possibilidade de ser decretado o recesso do legislativo em níveis nacional, estadual e, até mesmo municipal. Vejamos:

Art. 2º. AI-5. O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sítio ou fora dele, só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República.

A redação do art. 2º aponta para uma medida autoritária. Não havia prazo máximo de duração para o recesso parlamentar. Tampouco fora mencionado no texto legal qualquer caráter excepcional da medida, considerando-se que, para além do citado estado de sítio, qualquer outra justificativa vaga poderia fundamentar a decretação do recesso. Além disso, tratava-se de ato unilateral do Presidente da República, que não se sujeitava sequer ao controle judicial, com fulcro no art. 11 do AI-5. Estando em recesso o Legislativo, a intervenção federal poderia ser exercida sem amarras de modo a vilipendiar, por consequência, o federalismo nacional.

Na sequência do texto institucional, o art. 2º, § 1º apresenta o próprio objetivo do recesso parlamentar: a concentração de todo poder de legislar em cada Poder Executivo correspondentes. Por exemplo, sendo decretado pelo Presidente da República o recesso parlamentar no Estado da Bahia, caberia então ao Governador do Estado exercer o poder de legislativo estadual, criando leis estaduais em todas as matérias de competência da sua Assembleia Legislativa:

Art. . § 1º. AI-5. Decretado o recesso parlamentar, o Poder executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municipios.

Este dispositivo também configura uma grave afronta ao princípio da tripartição dos poderes contemplado pelo art. 6 da Constituição Federal de 1968. É, sobretudo, um grave retrocesso experimentado pelo Brasil em 1968. A concentração de poderes na figura do executivo é um retorno ao modelo absolutista há muito ultrapassado já naquela época.

Por fim, o art. e seu parágrafo único, apresentavam a intervenção por meio do AI-5:

Art. . AI-5. O Presidente da República, no interesse nacional, poderá decretar a intervenção nos Estados e Municípios, sem as limitações previstas na Constituição.
Parágrafo único. Os interventores nos Estados e Municípios serão nomeados pelo Presidente da República e exercerão todas as funções e atribuições que caibam, respectivamente, aos Governadores ou Prefeitos, e gozarão das prerrogativas, vencimento e vantagens fixadas em lei.

O caput do artigo 3º vale-se de um conceito aberto para justificar a intervenção do Presidente da República em Estado e Municípios: o interesse nacional. Esta é uma tática que permite a exposição de motivos variados, assemelha-se a expressões como: “no interesse da Revolução” ou “para proteger a Revolução”. Diante destes conceitos, pode-se perguntar qual seria o interesse nacional do Brasil de 1968, ou o que bastaria para proteger a “Revolução de 1964”.

O Estado, na figura do Chefe do Executivo, poderia valer-se daquilo que ele próprio ou seu governo considerasse como relevante ao interesse nacional, sem que houvesse qualquer ponderação principiológica, apenas o estrito cumprimento legal, o que guarda relação direta com o Positivismo Jurídico que deu base normativa ao nazismo e fascismo. O que se quer dizer é: se as figuras jurídicas permitem uma interpretação aberta e cabe exclusivamente Estado, por meio do Chefe do Executivo interpretá-las e definir parâmetros para o cumprimento da lei, nem sempre as tomadas de decisões oficiais poderiam refletir o real interesse do povo. Em um cenário pior, poderia ir de encontro ao que cidadãos almejava ou reconheciam como moralmente aceitável.

A parte final do caput do art. 3º suspende as limitações constitucionais em relação à intervenção. Vejamos quais eram tais limites previstos pela Constituição Federal de 1967. As regras de Intervenção estão contidas nos artigos 10 a 12 da CF/67. Existem semelhanças entre estes dispositivos e a Constituição de 1988. Por exemplo, a CF/67 deixa evidente que a intervenção deve ser excepcional. Neste sentido, o art. 10 lista situações em que a União poderá intervir em Estados:

Art. 10. CF/67. A União não intervirá nos Estados, salvo para:
I – manter a integridade nacional;
II – repelir invasão estrangeira ou a de um Estado em outro;
III – pôr termo a grave perturbação da ordem ou ameaça de irrupção;
IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes estaduais;
V – reorganizar as finanças do Estado que:
a) Suspender o pagamento de sua dívida fundada, por mais de dois anos consecutivos;
b) Deixar de entregar aos Municípios as cotas tributárias a ele destinadas;
c) Adotar medidas ou executar planos econômicos ou financeiros que contrariem as diretrizes estabelecidas pela União através de lei.
VI – prover à execução de lei federal, ordem ou decisão judiciária;
VII – assegurar a observância dos seguintes princípios:
a) Forma republicana representativa;
b) Temporariedade dos mandatos eletivos, limitada a duração destes à dos mandatos federais correspondentes;
c) Proibição de reeleição de Governadores e de Prefeitos para o período imediato;
d) Independência e harmonia dos Poderes;
e) Garantias do Poder Judiciário;
f) Autonomia municipal;
g) Prestação de contas da Administração

O referido art. 10 da CF/67se assemelha ao art. 34 da Constituição Federal de 1988. Efetivamente, o AI-5 acabou por retirar a excepcionalidade da medida quando afastou as limitações constitucionais para a ocorrência da intervenção.

Outra importante limitação prevista pela CF/67 em relação à intervenção, consistia na apreciação do decreto de intervenção pelo Congresso Nacional contida no art. 12. O inciso I do art. 12 apresentava ainda a exigência de detalhamento da intervenção, demonstrando a característica de temporariedade e objetividade da medida (assim como em 1988). O Congresso Nacional é citado no § 1º do art. 12, o que retira a unilateralidade do decreto de intervenção, deixando evidente que as situações em que o Legislativo Federal estaria dispensado de apreciar a medida eram excepcionais:

Art. 12, CF/67. O decreto de intervenção, que será submetido à apreciação do Congresso Nacional, dentro de cinco dias, especificará:
I – a sua amplitude, duração e condições de execução;
II – a nomeação do interventor.
§ 1º - Caso não esteja funcionando, o Congresso Nacional será convocado extraordinariamente, dentro do mesmo prazo de cinco dias, para apreciar o ato do Presidente da República.
§ 2º - no caso do § 2º do artigo anterior, fica dispensada a apreciação do decreto do Presidente da república pelo Congresso Nacional, se a suspensão do ato tiver produzido seus efeitos.
§ 3º - Cessados os motivos que houveram determinado a intervenção, voltarão aos seus cargos, salvo impedimento legal, as autoridades deles afastadas

Todas estas limitações e requisitos em torno da figura da intervenção foram suprimidas por meio do Ato Institucional nº 5. Isto possibilitou a aplicação das normas apenas com base na letra fria da lei, bem como por meio de conceitos abertos e autoritários. O AI-5 representou uma verdadeira retomada ao ideário positiva da primeira metade do Século XX, com base na forma normativa e sem que houvesse a aplicação de princípios com status de norma.

É evidente que, em 1968, o Brasil experimentou uma ruptura com o pacto federativo firmado em 1891. A figura da intervenção acabou por promover a retirada de autonomia dos entes federados através da ausência de limites e sob a possibilidade de ser instaurada por meio de justificativas autoritárias. Ademais, a supressão do Poder Legislativo e o afastamento jurisdicional na apreciação de atos governamentais, antes de qualquer filosofia jurídica, feriu drasticamente o estado democrático de direito naquele período.

3. CONCLUSÃO

Analisar o Ato Institucional nº 5 sob a ótica do Jusnaturalismo, Positivismo do Século XX e Pós-Positivismo nos dá a dimensão de com o Brasil evoluiu sua produção normativa principiológica tardiamente. Infelizmente, esta não é uma exclusividade do Direito Constitucional. Se olharmos movimentos como a Revolução Industrial do Século XIX e a implementação da Consolidação das Leis do Trabalho de 1940, percebemos que as inovações jurídicas mais proeminentes tardam a chegar em nossas terras.

Ao tema central desse trabalho não importa qual campo político-ideológico integremos. É fato incontroverso que regimes ditatoriais ou autoritários, embasados com ideologias de esquerda ou de direita, não fazem bem a qualquer democracia. Constituem um verdadeiro atraso na linha evolutiva do Direito, principalmente em relação à aplicabilidade de princípios com status de norma. Enquanto a própria Alemanha deixou a II Guerra Mundial caminhando à na aplicação de princípios com força normativa, nosso país, em 1968, promovia um retorno à práticas ultrapassadas, como por exemplo: autoritarismo, concentração de poder, supressão do pacto federativo em sua essência, afastamento da apreciação jurisdiciona, desrespeito à liberdade política, garantias e direitos individuais.

O AI-5 representou uma clara manteve o Positivismo e sua faceta mais nociva no protagonismo do universo jurídico brasileiro, mesmo após o seu declínio. É importante dizer ainda que, se chegamos ao ponto de descredibilizar as ciências como a História ou a Sociologia, devemos nos valer daquilo que é incontroverso: o registro de leis no ordenamento jurídico. Com isto, a análise legal poderá ser eficaz, principalmente, na forma pela qual enxergamos o Estado e os impactos de suas ações em nossas vidas. Devemos sempre estar atentos à forma de implementação do Direito. Não podemos repetir erros do passado e legalizar condutas que jamais devem ser aceitas no convívio social.

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SOARES, Márcia. Formas de Estado: Federalismo. UFMG/DCP, 2013.

6. REFERÊNCIAS

[1] Disponível em: https://www2.câmara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/CÂMARA-E-HISTORIA/339277--INTEGRA-DO-DISCURSO-PRESIDENTE-DA-ASSEMBLEIA-NACIONAL-CONSTITUINTE,--DR.-ULISSES-GUIMARAES-%2810-23%29.html

[2] Disponível em: https://www.facebook.com/groups/2667981026609893/

[3] Disponível em: https://www.facebook.com/groups/136106373644136/

[4] Disponível em: https://www.facebook.com/groups/1656892027953408/about/

[5] KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado – 3ª Ed. – São Paulo. Pág. 561: Martins Fontes, 1998)

[6] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo – 2ª Ed, pág. 235. São Paulo: Saraiva, 2010

[7] KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado – 3ª Ed. – São Paulo. Pág. 560: Martins Fontes, 1998)

[8] Idem nota 6

[9] Idem nota 6

[10] HARARI, Yuval Noah. Homo Deus: uma breve história do amanhã – 1ª Ed. São Paulo: Companhia das Letas, 2016

[11] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo – 2ª Ed, pág. 236 São Paulo: Saraiva, 2010

[12] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo – 2ª Ed, pág. 238. São Paulo: Saraiva, 2010

[13] Idem nota 12

[14] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo – 2ª Ed, pág. 241. São Paulo: Saraiva, 2010

[15] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo – 2ª Ed, pág. 239-240. São Paulo: Saraiva, 2010

[16] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito – 27ª Ed. Ajustada ao novo Código Civil, páginas 46/47 – São Paulo: Saraiva, 2002.

[17] Idem nota 14

[18] O Julgamento de Nuremberg foi a formação de um Tribunal Militar Internacional formado para julgar o alto escalão nazista por crimes de guerra e contra a humanidade durante a II Guerra Mundial. Ocorreu entre novembro de 1945 e outubro de 1946

[19] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo – 2ª Ed, pág. 242. São Paulo: Saraiva, 2010

[20] Anotações realizada durante aula do Curso de Pós-Graduação em Direito Público pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva – CERS. 2019

[21] Idem nota 16

[22] DWORKING, Ronald. Levando Direitos a Sério – 1ª Ed. Pág. 25. São Paulo: Martins Fontes, 2002

[23] Idem nota 22

[24] DWORKIN, Ronald. Levando Direitos a Sério – 1ª Ed. Pág. 46. São Paulo: Martins Fontes, 2002

[25] Disponível em: http://www.fgv.br/cpdoc/acervo/dicionarios/verbete-tematico/atos-institucionais

[26] Anotações realizadas durante aula do Curso de Pós-Graduação em Direito Público pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva – CERS. 2019

[27] LÉPORE, Paulo; BORTOLETO, Leandro. Noções de Direito Constitucional e Direito Administrativo. 5ª Ed, pág. 82 – Salvador: JusPodivm, 2018.

[28] SOARES, Márcia. Formas de Estado: Federalismo. UFMG/DCP, 2013

http://www.fgv.br/cpdoc/acervo/dicionarios/verbete-tematico/atos-institucionais

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-05-68.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/decreto/D9288.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicao91.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicao67.htm

https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf

https://super.abril.com.br/mundo-estranho/o-que-foiojulgamento-de-nuremberg/

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